Update Insolvenzstrafrecht: Zahlungsverbot in der Krise neu gefasst

Das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFoG) enthält – neben verschärften Pflichten für Unternehmenslenker im Vorfeld der Krise (SanInsFoG – Neue Stolperfalle für Unternehmenslenker) – auch eine neue Vorschrift zu den Zahlungsverboten in der Krise: Der Gesetzgeber hat dazu in der Insolvenzordnung einen neuen §15b InsO geschaffen, der die bisherigen Regelungen zu den Zahlungsverboten nach Insolvenzreife von haftungsbeschränkten Rechtsträgern zusammenfasst. Was sich bereits im COVInsAG abgezeichnet hatte (Die Krise in der Krise – Bankrott in Zeiten von Corona), wird nun Gesetz.

Zahlungsverbot in der Krise

Gemäß § 15b Abs. 1 S. 1 InsO sind Zahlungen im Stadium der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Mitgliedern des Vertretungsorgans oder Abwicklern der juristischen Person verboten. Gleiches gilt für Zahlungen an Personen, die an der juristischen Person beteiligt sind, wenn die Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten (§ 15b Abs. 5 InsO). Der Begriff der Zahlung umfasst auch Vermögensabflüsse, die nicht in Form einer Geldleistung erfolgen (BT-Drs. 19/24181, S. 194).

Von diesem grundsätzlichen Zahlungsverbot macht § 15b Abs. 1 S. 2 InsO jedoch eine Ausnahme: Danach sind solche Zahlungen erlaubt, die mit der Sorgfalt eines ordnungsgemäßen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Und auch Zahlungen an Personen, die an der juristischen Person beteiligt sind, sind erlaubt, wenn die auch bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vorhersehbar war, dass die Zahlung die Zahlungsunfähigkeit verursachen musste. § 15b Abs. 5 InsO. § 15b InsO entspricht damit grundsätzlich der bisherigen Rechtslage (BT-Drs. 19/24181, S. 194, 196).

Ausnahmen vom Zahlungsverbot 

Die bisherige Rechtslage war allerdings aufgrund eines Urteils des Bundesgerichtshofs von großer Unsicherheit geprägt. Der BGH hatte entschieden, dass Zahlungen auf Dienstleistungen regelmäßig verboten seien, da diese nicht die Aktivmasse erhöhen würden (BGH, Urteil vom 4.7.2017 – II ZR 319/15, Rn. 18). Dies hat die Frage aufgeworfen, wie in der Krise mit Dienstleistungen umzugehen ist (Beraterkosten, Kosten für ausgelagerte Dienstleistungen im Unternehmen: IT-Support/Gebäudemanagement etc.).

Der Gesetzgeber hat erkannt, dass es – wenn man das Zahlungsverbot so auslegt – oft nicht möglich ist, den Geschäftsbetrieb überhaupt noch fortzuführen (BT-Drs. 19/24181, S. 194), weswegen er der bisherigen Rechtsprechung in § 15b Abs. 2 und 3 InsO in Teilen eine Absage erteilt. Für Geschäftsleiter, die die Insolvenzantragspflicht nicht verletzen, soll ein großzügigerer Maßstab angelegt werden, als die Rechtsprechung bislang hergab (BT-Drs. 19/24181, S. 194). Gemeint sind Geschäftsleiter, die während der Insolvenzantragsfrist Maßnahmen zur Insolvenzabwendung ergreifen oder den Insolvenzantrag bereits gestellt haben (BT-Drs. 19/24181, S. 194).

§ 15b Abs. 2 und 3 InsO konkretisieren die Anforderungen an die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, also die Grundlage für die Ausnahme des Zahlungsverbotes. Nach § 15b Abs. 2 S. 1 InsO gelten nunmehr Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Es sind also insbesondere Zahlungen erlaubt, die dazu dienen, den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten (BT-Drs. 19/24181, S. 194). Eine „kategoriale“ Beschränkung wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu § 64 GmbHG a.F. – das sagt der Gesetzgeber ausdrücklich – sei dagegen abzulehnen (BT-Drs. 19/24181, S. 194).

Antragstellung und Zahlungsverbote  

Allerdings gelten für die Ausnahme von Zahlungsverbot bestimmte Voraussetzungen. Zahlungen innerhalb der Antragsfrist werden nach § 15b Abs. 2 S. 2 InsO nur dann und nur solange privilegiert, wie die Antragspflichtigen Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. § 15b Abs. 2 S. 3 InsO macht derweil klar, dass die Regelungen zum Zahlungsverbot – inklusive der Privilegierung – auch für Zahlungen nach Antragsstellung gelten (BT-Drs. 19/24181, S. 195).

Regelmäßig nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar – und damit verboten – sind Zahlungen im Zuge einer Insolvenzverschleppung, d.h. nach Ablauf der Antragsfrist, ohne dass ein Antrag gestellt wurde (§ 15b Abs. 3 InsO). Das Gesetz stellt damit eine Vermutung auf (BT-Drs. 19/24181, S. 195), die Betroffene widerlegen müssen, um in den Genuss der Privilegierung zu kommen. Nur unter Ausnahmebedingungen seien Zahlungen in der Insolvenzverschleppung noch als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zu vereinbaren (BT-Drs. 19/24181, S. 195). Denn die primäre Pflicht, der sich eine ordnungsgemäße und gewissenhafte Geschäftsleitung nach Fristablauf zu verschreiben habe, sei auf die Stellung des überfälligen Antrags gerichtet (BT-Drs. 19/24181, S. 195).

Indem der Antragspflichtige den Antrag stelle, könne er zudem den selbstverschuldeten Pflichtenkollisionen entgehen, die sich aus dem Spannungsfeld des Zahlungsverbotes aus § 15b Abs. 1 S. 1 InsO und der strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a StGB) oder der Pflicht zur Steuerabführung ergeben mögen (BT-Drs. 19/24181, S. 195). Solche Pflichtenkollisionen ließen sich nach der Antragstellung dahingehend auflösen, dass das Abführungsgebot hinter der Massesicherungspflicht zurücktrete (BT-Drs. 19/24181, S. 195 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 30.7.2003 – 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307).

Fazit

§ 15b InsO stellt zwar erstmal nur eine zivilrechtliche Regelung dar. Die Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung auf das Kern-(Insolvenz-)Strafrecht (insb. die Bankrottdelikte, § 283 StGB) sind in der Gesetzesbegründung nicht betrachtet worden. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass die Strafgerichte bei der Auslegung von § 283 StGB die insolvenzrechtlichen Wertungen regelmäßig als Ausgangspunkt nehmen (sog. Insolvenzrechtsakzesseriorität), weswegen Geschäftsführern, die ihr Unternehmen fortführen wollen, nunmehr auch (insolvenz-)strafrechtlich Leitplanken zur Verfügung stehen.

Die Geschäftsleiter sind gleichwohl dazu angehalten die Liquidität zu überwachen und Entscheidungen zur Sanierung bzw. Stellung eines Insolvenzantrags zu dokumentieren, um den Sorgfaltsanforderungen in der Krise gerecht zu werden.