Interne Untersuchungen – Aufklärung und Beweissicherung: Teil 6: (Nicht-)Kooperation bei Mitarbeiterinterviews

In Teil 1 der Reihe wurden Mitarbeiterinterviews bereits als effektive Aufklärungsmaßnahme bei internen Untersuchungen vorgestellt. Häufig sind es erst die Angaben von Mitarbeitern, die „Licht ins Dunkeln“ bringen und den Ermittlern wertvolle Hinweise zur Aufklärung des Sachverhalts liefern. Gleichzeitig liegt es auf der Hand, dass Mitarbeiter wenig auskunftsfreudig sind, wenn eigenes (ggf. strafbares) Fehlverhalten oder das enger Kollegen im Raum steht. Als „Verdächtiger“ oder „Belastungszeuge“ wird das Interview dann als bedrohliches Szenario wahrgenommen, dem man entrinnen möchte. Teil 6 dieser Reihe beleuchtet deshalb die rechtlichen Rahmenbedingungen des Mitarbeiterinterviews und arbeitgeberseitige Reaktionsmöglichkeiten, wenn der Arbeitnehmer nicht kooperiert.

Rechtliche Ausgangslage bei Mitarbeiterinterviews

Grundsätzlich muss der Mitarbeiter aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Treuepflichten mit seinem Arbeitgeber bei der Durchführung einer internen Untersuchung kooperieren (siehe dazu FAQ: Interne Untersuchungen – Was Arbeitgeber beachten müssen (Teil 2)). Dazu zählt insbesondere die Teilnahme an Interviews und die Pflicht auf Fragen des Arbeitgebers zum eigenen Arbeitsbereich vollständig und wahrheitsgemäß zu antworten. Keine Teilnahmepflicht besteht nur in engen Ausnahmefällen, bspw. wenn die Befragung schikanösen Charakter hat, außerhalb der Arbeitszeiten stattfindet oder sich auf Gegenstände bezieht, die in keinem Zusammenhang mit Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung oder der Ordnung und Verhalten im Betrieb steht (zu letzterem: BAG Urt. v. 23.6.2009 – 2 AZR 606/08). Auf Befragungen im Rahmen interner Untersuchungen dürfte dies in aller Regel nicht zutreffen.

Die umstrittene Frage, ob Mitarbeiter auch zur Auskunft verpflichtet sind, wenn sie sich wegen einer Straftat selbst belasten müssten, wird jedenfalls von der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur bejaht (BGH Urt. v. 30.04.1964 – VII ZR 156/62; LAG Hamm Urt. v. 3.3.2009 – 14 Sa 1689/08; zur strafprozessualen Verwertbarkeit vgl. LG Hamburg Urt. v. 15.10.2010 – 608 Qs 18/10). Im Rahmen der internen Untersuchung muss der Mitarbeiter deshalb auch Auskunft erteilen, wenn er dadurch eine eigene Straftat einräumt. Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit (vgl. §§ 55, 136 StPO) schützt ihn nicht vor dem privaten Auskunftsverlangen des Arbeitgebers. Ob der Mitarbeiter einen anwaltlichen Beistand verlangen kann und zu belehren ist, wurde bereits in Teil 2 der FAQ-Reihe näher erörtert und soll hier nicht vertieft werden. Empfehlungen zum Umgang mit der Situation in der Praxis hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Orientierung können zusätzlich die Thesen der Bundesrechtsanwaltskammer bieten.

Rechtliche Folgen bei Nicht-Kooperation

Weigert sich der Arbeitnehmer ohne Grund am Mitarbeiterinterview teilzunehmen und Auskunft zu erteilen, kann der Arbeitgeber dies zum Anlass für Abmahnungen und weiterreichende arbeitsrechtliche Sanktionen nehmen. Insbesondere kommt auch eine Verdachtskündigung in Betracht, wenn die Auskunft aufgrund einer andernfalls eintretenden Selbstbelastung verweigert wird. Soll eine Verdachtskündigung erfolgen, ist die hierfür erforderliche Anhörung vom Interview klar zu trennen, denn Anhörung und Befragung verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Anhörung bei der Verdachtskündigung muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen und muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen der Verdacht folgt. Erscheint der Arbeitnehmer zu dieser Anhörung nicht, kann der Arbeitgeber dessen Anwesenheit nicht erzwingen, jedoch eine Verdachtskündigung aussprechen.

Alternativ zur Sanktionierung kann der Arbeitgeber die Teilnahme am Interview und Auskunft nach wohl überwiegender Auffassung auch zivilrechtlich gem. § 888 ZPO erzwingen (Krug/Skoupil NJW 2017, 2374, 2375; Greco/Caracas NStZ 2015, 7). Ob eine zivilrechtliche Vollstreckung tatsächlich erfolgreich ist, hängt aber davon ab, ob diese sich mit dem Zweck einer zügigen internen Untersuchung vereinbaren lässt und ob das Vollstreckbarkeitshindernis des § 888 Abs. 3 ZPO eingreift. Eine andere Auffassung geht dagegen davon aus, dass bereits die Drohung mit der zivilprozessualen Vollstreckung, einer Verdachtskündigung oder einer (existenzbedrohenden) Schadensersatzforderung unzulässigen Zwang darstellt, der einer späteren strafrechtlichen Verwertbarkeit der Aussage entgegensteht (Knauer/Gaul NStZ 2013, 192, 194). Die Auffassung kann allerdings nicht überzeugen, denn der Arbeitgeber muss die Möglichkeit haben, vertragliche Verpflichtungen des Arbeitnehmers zivilrechtlich durchzusetzen. Das Inaussichtstellen dieser zulässigen Rechtsausübung kann dann aber nicht gleichzeitig unzulässig sein.

Auch strafrechtlich kann die Nicht-Kooperation ohne hinreichenden Grund Auswirkungen haben. Bei strafrechtlich relevantem Fehlverhalten von Kollegen, ist eine Strafbarkeit des nicht kooperativen, interviewten Mitarbeiters wegen Strafvereitelung gem. § 258 StGB oder sogar wegen Begünstigung nach § 257 StGB denkbar. Bei einer eigenen Straftat des interviewten Mitarbeiters greift aber das Selbstbegünstigungsprivileg (§§ 257 Abs. 3, 258 Abs. 5 StGB).

(Vermeintliche) krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am Interviewtermin

Angesichts der zuvor beschriebenen Folgen greifen nicht auskunftswillige Mitarbeiter in Einzelfällen deshalb zur Krankschreibung, um sich der internen Untersuchung auf diese Weise zu entziehen. Die meisten Arbeitgeber resignieren dann häufig, da arbeitsrechtliche Maßnahmen meist als aussichtslos eingeschätzt werden. Tatsächlich stehen dem Arbeitgeber aber auch hier Instrumente zur Verfügung, um gegen vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit und das Fernbleiben vom Interviewtermin vorgehen zu können. Im Folgenden sollen deshalb arbeits- und strafrechtliche Konsequenzen dieser Form der Nicht-Kooperation näher unter die Lupe genommen werden. Dabei ist zunächst ein Überblick über die Pflichten des Arbeitnehmers im Krankheitsfall erforderlich.

Rechtliche Rahmenbedingungen im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit

Gem. § 5 Abs. 1 EntgFG ist jeder Arbeitnehmer zunächst verpflichtet, dem Arbeitgeber seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen (Anzeigepflicht). Über Art und Ursache der Erkrankung muss er – von Ausnahmen abgesehen – dagegen keine Angaben machen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, muss der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtlicher Dauer vorlegen (Nachweispflicht). Der Arbeitgeber kann gem. § 5 Abs. 1 S. 3 EntgFG die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jedoch auch früher verlangen. Hiervon sollte er insbesondere Gebrauch machen, wenn er Zweifel an der tatsächlichen Arbeitsunfähigkeit hegt. Überschreitet die Arbeitsunfähigkeit die in der ersten Bescheinigung angegebene Dauer, muss der Arbeitnehmer Folgebescheinigungen beibringen. Erfährt der Arbeitgeber anderweitig von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, lässt das die Anzeige- und Nachweispflichten des Arbeitnehmers nicht entfallen.

Neben der Anzeige- und Nachweispflicht muss der Arbeitnehmer aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB alles Erforderliche tun, um seine Genesung und damit die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit voranzutreiben. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Heilungsprozess verhindert oder verzögert und damit die Arbeitsunfähigkeit verlängert (BAG Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 53/05). Aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten folgt zudem, dass der Arbeitnehmer den Arzt auf etwaige in Betracht kommende und mit der Krankheit zu vereinbarende Einsatzmöglichkeiten im Betrieb des Arbeitgebers hinzuweisen hat. Ist dem Arbeitnehmer daher zwar keine körperliche Anstrengung, aber die Wahrnehmung eines Gesprächs (d.h. ein Interview bei der internen Untersuchung) möglich, muss er dies dem untersuchenden Arzt mitteilen. Auch der Arzt, der die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, ist berufsrechtlich dazu verpflichtet, sorgfältig zu prüfen, zu welchen Tätigkeiten der Arbeitnehmer aufgrund seiner Krankheit nicht fähig ist.

Arbeitsrechtliche Folgen bei Pflichtverletzungen und Reaktionsmöglichkeiten

Zeigt der Arbeitnehmer seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht oder nicht rechtzeitig an, kann der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen und im Wiederholungsfall eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen. Erforderlich ist aber zusätzlich der Nachweis, dass es aufgrund der Verletzung der Anzeigepflicht konkret zu Betriebsablaufstörungen gekommen ist (LAG Hamm Urt. v. 2.9.2005 – 13 Sa 991/05). Kommt der Arbeitnehmer seiner Nachweispflicht nicht nach, kann der Arbeitgeber zudem die Lohnfortzahlung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 EntgFG verweigern.  Auch auf Verletzungen der Nachweispflicht kann der Arbeitgeber mit Abmahnung und Kündigung reagieren. Gleiches gilt, wenn sich nachweisen lässt, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht hat. In diesem Fall liegt sogar ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB vor.

Verletzt der Arbeitnehmer seine Genesungspflicht, indem er genesungsschädliches Verhalten nicht unterlässt, kann dies eine verhaltensbedingte und ggf. sogar fristlose Kündigung rechtfertigen (BAG Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 53/05). Da § 3 Abs. 1 S. 1 EntgFG für die Entgeltfortzahlung eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit verlangt, kann der Arbeitgeber bei Verschulden des Arbeitnehmers die Entgeltfortzahlung zudem ebenfalls einstellen.

Beweislast bzgl. der Arbeitsunfähigkeit und Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Den Arbeitnehmer trifft die Beweislast für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Im Streitfall muss er also nachweisen, tatsächlich krankheitsbedingt arbeitsunfähig zu sein. Dabei hilft ihm die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese hat nach der Rechtsprechung einen hohen Beweiswert und begründet eine tatsächliche Vermutung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, ohne allerdings an der gesetzlichen Vermutung des § 292 ZPO zu partizipieren (BAG Urt. v. 8.9.2021 – 5 AZR 149/21). Bestehen Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, muss der Arbeitgeber deshalb Tatsachen vortragen, um deren Beweiswert zu erschüttern. Ein bloßes Bestreiten mit sog. „Nichtwissen“ genügt nicht. Ein Beweis des Gegenteils (d.h. dass der Arbeitnehmer überhaupt nicht krank bzw. arbeitsunfähig ist) muss allerdings nicht geführt werden (BAG Urt. v. 8.9.2021 – 5 AZR 149/21). Besonderes Augenmerk sollte der Arbeitgeber darauf haben, ob die Arbeitsunfähigkeit auf einen vor der Behandlung liegenden Tag rückdatiert wird. Wird die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend für mehr als zwei Tage festgesetzt, gilt der Beweiswert der Bescheinigung ebenfalls als erschüttert (LAG Köln Urt. v. 21.11.2003 – 4 Sa 588/03). Die Hürden für den Arbeitgeber, um eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzugreifen sind deshalb nach den Maßstäben der Rspr. durchaus hoch (und für den Arbeitgeber unvorteilhaft). Sie sind aber keineswegs unerreichbar.

Reaktionsmöglichkeiten bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Neben der Verletzung der zuvor genannten Pflichten kann es auch vorkommen, dass der Arbeitgeber Zweifel an der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat (sog. „Gefälligkeitsatteste“). In diesem Fall stehen dem Arbeitgeber Handlungsoptionen sowohl gegen den Arbeitnehmer als auch gegen den bescheinigenden Arzt offen.

Stellt ein Arzt ein Attest aus, ohne eine entsprechende Untersuchung vorgenommen zu haben oder sich über die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschuldete Tätigkeit informiert zu haben, liegt eine Verletzung von Berufspflichten vor. Obgleich die Voraussetzungen einer Berufspflichtverletzung für den Arbeitgeber wohl nur schwer zu beweisen sein dürften, kann es im Einzelfall sinnvoll sein, die zuständige Ärztekammer um eine entsprechende berufsrechtliche Prüfung zu bitten. Alternativ empfiehlt sich ein Hinweis an den Arzt über die berufs- und strafrechtlichen Folgen seines Verhaltens. Zuletzt steht sowohl dem Arbeitgeber als auch der Krankenkasse ein Schadensersatzanspruch gegen den Arzt zu, wenn dieser grob fahrlässig oder vorsätzlich die Arbeitsunfähigkeit unzutreffend bescheinigt hat.

Der Arbeitgeber kann bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit zudem gem. § 275 Abs. 1a S. 3 SGB V verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt. Die Einschaltung des Medizinischen Dienstes stellt für den Arbeitgeber eine der wenigen Möglichkeiten dar, die Arbeitsunfähigkeit eines gesetzlich versicherten Arbeitnehmers durch einen anderen als den behandelnden Arzt untersuchen zu lassen (BAG Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 53/05). Der Arbeitgeber kann allerdings nicht vom Arbeitnehmer verlangen, sich von einem Arzt, der das Vertrauen des Arbeitgebers genießt (BAG Urt. v. 2.3.2006 – 2 AZR 53/05, LAG Hamm. Urt. v. 16.2.1977 – 2 Sa 772/76) oder einem Amtsarzt untersuchen zu lassen. Kommt der Medizinische Dienst zum Ergebnis, dass keine Arbeitsunfähigkeit besteht, ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert (ggf. sogar widerlegt). In diesem Fall greifen bei weiterem Fernbleiben die oben genannten Reaktionsmöglichkeiten. Leistet der Arbeitnehmer einer Untersuchungsanordnung der Krankenkasse beim Medizinischen Dienst keine Folge, kann das den Beweiswert seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ebenfalls erschüttern. Ob für privatversicherte Arbeitnehmer eine Untersuchung durch den Medizinischen Dienst oder durch einen „unabhängigen“ Arzt vereinbart werden kann, ist stark umstritten und wohl eher zu verneinen.

Zuletzt stehen dem Arbeitgeber eine Fülle weiterer arbeitsrechtlicher Instrumente im Falle der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit zur Verfügung. Deren ausführliche Behandlung würde den hiesigen Rahmen sprengen. Hinzuweisen ist aber auf die Möglichkeit des Abbaus von Gleitzeiten bei Krankheit, einer Zurückbehaltung des Lohns, Kranken(kontroll)besuche beim Arbeitnehmer, Rückkehrgespräche sowie der Einsatz eines Detektivs, um einen etwaigen Verdacht des Erschleichens der Lohnfortzahlung zu erhärten (oder zu entkräften). Insbesondere beim Einsatz von Detektiven und bei einer etwaigen Bekanntmachung krankheitsbedingter Abwesenheit innerhalb des Betriebs ist jedoch primär aus datenschutzrechtlicher Sicht Vorsicht geboten, sodass derartige Maßnahmen nur nach sorgfältiger rechtlicher Prüfung erwogen werden sollten.

Strafbarkeitsrisiken bei vorgetäuschtem Krankheitsfall

Ein Arzt, der vorsätzlich eine falsche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellt, kann sich wegen Betrugs gem. § 263 StGB zulasten des Arbeitgebers (im Rahmen des § 3 EntgFG) oder zulasten der Krankenkassen strafbar machen. In Betracht kommt zudem eine Strafbarkeit nach § 278 StGB wegen des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse. An diesen Taten kann sich der nicht kooperierende Arbeitnehmer im Wege der Anstiftung (§ 26 StGB) oder der Beihilfe (§ 27 StGB) in strafbarer Weise beteiligen. Täuscht der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber oder der Krankenkasse selbst vor, kann er den Straftatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) auch in eigener Person verwirklichen.

Arbeitsrechtliche Risiken im (unterstellten) tatsächlichen Krankheitsfall

Zu guter Letzt nicht übersehen werden darf (in der Praxis jedoch tatsächlich häufiger übersehen wird) die Möglichkeit der ordentlichen personenbedingten Kündigung im Falle einer (angenommenen) tatsächlichen Erkrankung. Der häufigste Fall der personenbedingten Kündigung ist tatsächlich die Krankheit(sanfälligkeit) des Arbeitnehmers. Sowohl häufige Kurzzeiterkrankungen als auch eine Langzeiterkrankung können bei negativer Gesundheitsprognose und regelmäßig gegebener Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen einen Kündigungsgrund darstellen. Versucht der Arbeitnehmer sich durch wiederholte Krankschreibungen einem Interview zu entziehen, so kann sich die Negativprognose bereits aus den Umständen der Krankschreibung selbst ergeben. Ein besonderes Risiko für den zum Interview geladenen Arbeitnehmer entsteht hierbei dadurch, dass im Falle der personenbedingten Kündigung, anders als im Fall der verhaltensbedingten Kündigung, eine vorherige Abmahnung entbehrlich ist. Mit anderen Worten: der krankgeschriebene Arbeitnehmer läuft das Risiko statt einer erneuten Einladung zum Interview seine Kündigung zu erhalten. Dieses Risiko mag wohl überlegt werden.