Wenn der Anwalt zum Zeugen der Anklage wird

Der Bundesgerichtshof hat die Verschwiegenheitspflicht von Beratern gelockert. Das könnte zu Rissen im Vertrauensverhältnis von Vorständen und Unternehmensanwälten führen. 

Seit Jahrzehnten wird vor allem in den großen Wirtschaftsprozessen darum gestritten, ob Berater – Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer – von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden und als Zeugen gehört werden können. Manchen Prozess hat dies sehr in die Länge gezogen. Manchmal konnte die Frage einer Aussagepflicht auch in der Hauptverhandlung nicht geklärt werden. Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss zum Wirecard-Untersuchungsausschuss nun klare Worte gefunden und festgestellt, dass es für eine Aussagepflicht des Wirtschaftsprüfers ausreicht, wenn er zuvor von einem vertretungsberechtigten Organwalter, hier dem Insolvenzverwalter, von seiner Schweigepflicht entbunden worden ist. Eine Entscheidung, deren Nachwirkungen weit über den Fall Wirecard hinaus zu spüren sein werden.

Es lag bislang fast ausschließlich im Interesse von angeklagten Geschäftsführern oder Vorständen, dass frühere Berater des Unternehmens ihre Kenntnisse nicht als Zeugen in einer Hauptverhandlung offenbaren mussten. Gleiches galt für Wirtschaftsprüfer, deren Tätigkeit in vielen Fällen Kommunikation mit Unternehmensmitgliedern erforderte, die für eine spätere Aufklärung im Rahmen eines Strafprozesses von Interesse sein konnte.

Uneinheitliche Antworten der Oberlandesgerichte

Die Frage, wer Wirtschaftsprüfer oder auch Anwälte von ihrer Verschwiegenheitspflichtpflicht entbinden kann, wurde bisher alles andere als einheitlich beantwortet; verschiedene Oberlandesgerichte vertraten deutlich abweichende Auffassungen. Je nach Sprengel mussten Wirtschaftsprüfer aussagen – es sei denn, sie nahmen ein Ordnungsgeld oder sogar Ordnungshaft in Kauf – oder eben auch nicht. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung existierte nicht. In letzter Konsequenz drohten Ordnungsmittel nach § 70 StPO oder die Strafbarkeit nach § 203 StGB wegen Geheimnisverrats.

Die unterschiedlichen Auffassungen der Oberlandesgerichte folgten hauptsächlich zwei Argumentationssträngen: Zum einen wurde argumentiert, dass eine effektive Beratung nur dann möglich sei, wenn derjenige, der das Beratungsverhältnis persönlich begründet und begleitet hat, auch über sein Ausscheiden aus dem Unternehmen hinaus Einfluss auf die Wahrung der Vertraulichkeit besitzt. Die anvertrauten Informationen über ein Unternehmen stammen letztendlich von Personen, die zivilrechtlich und eventuell auch strafrechtlich persönlich verantwortlich seien. Dies begründe eine Art faktisches Vertrauensverhältnis.

Zum anderen wurde entgegengehalten, dass derjenige, der als Organwalter (und eben nicht persönlich) einen Berufsgeheimnisträger mandatiert, dies klar im Interesse des Unternehmens tue. Das Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne des §§ 53 StPO dient primär den Interessen des „Herrn der Geheimnisse“. Und das ist nach Meinung der meisten Oberlandesgerichte ausschließlich das Unternehmen, zu dessen Gunsten das Vertrauens- bzw. Mandatsverhältnis begründet wurde, und dem daher auch die Verschwiegenheitspflicht des §§ 43b BORA zugute kommt. Dann ist es nur folgerichtig, dass ein neuer Vorstand (oder, im Fall von Wirecard, der Insolvenzverwalter) den Berufsgeheimnisträger im Namen des Unternehmens von seiner Verschwiegenheitspflicht entbinden kann, ohne, dass der frühere Vorstand darauf Einfluss nehmen könnte.

Das Urteil des BGH – und mögliche Ausnahmen

Der Bundesgerichtshof hat sich nun bezüglich der Wirtschaftsprüfer letzterer Auffassung angeschlossen. Wirklich verwunderlich ist dies nicht. Bereits in einer früheren Entscheidung zum Anspruch des Konkursverwalters gegen einen Rechtsanwalt auf Herausgabe und Einsichtnahme von Handakten hat das Gericht klargestellt, dass das Berufsgeheimnis des Anwaltes nicht dessen Geheimhaltungsinteresse diene, sondern ausschließlich dem des in den Schutzbereich der anwaltlichen Tätigkeit fallenden Auftraggebers, sprich des Mandanten. Allerdings nahm der BGH in dieser Entscheidung noch relativ deutlich auf denkbare Ausnahmen Bezug, beispielsweise vertrauliche Hintergrundinformationen. Dieser Aspekt taucht in der aktuellen Entscheidung ebenfalls auf – allerdings mit einer Formulierung, die Fragen aufwirft. Es heißt dort, dass „in spezifisch gelagerten Sonderkonstellationen…, in denen der Dritte seinerseits in einer individuellen Vertrauensbeziehung zu dem Berufsgeheimnisträger steht“, die Pflicht zur umfassenden Aufklärung der materiellen Wahrheit zurücktreten könne. In der Mehrheit der Fälle dürfte dies ausgeschlossen sein. Der potentielle Konflikt mit widerstreitenden Interessen liegt einfach zu nahe.

Der BGH beschäftigt sich außerdem mit einem Argument, das durchaus viele Gerichte als valide ansahen, dass nämlich eine effektive Dienstleistung des Berufsgeheimnisträgers voraussetze, dass sich ihm die Organwalter vorbehaltlos öffnen könnten. Der BGH negiert jedoch schlicht die Existenz eines allgemeinen Grundsatzes dieser Art. Er führt aus, dass für durch das Unternehmen beauftragte Personen im Allgemeinen ersichtlich sei, dass sie nicht selbst in einem Vertrauensverhältnis stünden, und dass im Konfliktfall die Interessen des Beauftragenden Vorrang hätten. Juristisch ist diese Schlussfolgerung nachvollziehbar. Die vom Bundesgerichtshof angesprochenen seltenen Ausnahmen werden in der Hauptverhandlung praktisch auch in Zukunft kaum eine Rolle spielen.

Auswirkungen für das Vertrauensverhältnis zu Rechtsanwälten

Die Fernwirkung dieser Entscheidung ist allerdings beträchtlich. Zunächst wird sich in Zukunft kein Wirtschaftsprüfer mehr auf Zeugnisverweigerungsrechte berufen, wenn die aktuell verantwortlichen Organe oder der Insolvenzverwalter ihn von seiner Verschwiegenheitspflicht befreit haben. Der eigentliche Paukenschlag des Beschlusses liegt aber darin, dass Gleiches auch für die Rechtsanwälte gelten könnte – ungeachtet dessen, dass die Beziehung zwischen Prüfer und Mandant eine grundsätzlich andere ist als zwischen Anwalt und Mandant.

Wirtschaftsprüfer haben nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 Wirtschaftsprüferordnung ihren Beruf „unabhängig, gewissenhaft verschwiegen und eigenverantwortlich auszuüben“. Damit ist die Aufgabe von Wirtschaftsprüfern letztlich auch eine Form von Kontrolle. Sie prüfen vorgegebene Fakten, sie gestalten nicht. Ihre Verantwortung wirkt nicht nur gegenüber dem zu prüfenden Unternehmen, sondern gegenüber all denjenigen, die eine Bilanz zur Grundlage einer wirtschaftlichen Entscheidung machen.

Anders ist dies bei anwaltlichen Beratern. Sie helfen den Organwaltern zu gestalten, das Unternehmen zu führen. Sie nehmen an den Überlegungen der Unternehmensführer teil, kennen deren Zweifel und Motive. Unternehmenslenker, die davon ausgehen müssen, dass ihre Überlegungen – der Strafrechtler würde sagen, der subjektive Tatbestand – jemandem offengelegt werden, der dies zwingend Staatsanwaltschaften und Gerichten übermittelt, werden diese für die Beratung erforderlichen Grundlagen womöglich nicht mehr liefern.

Die Folge ist: Der Preis für den Gewinn an Wahrheit bei der Urteilsfindung, ist ein Verlust an Offenheit hinsichtlich wirtschaftlicher Ziele und Zweifel, die für ein vertrauensvolles Mandatsverhältnis zwischen Unternehmensorganen und Anwalt unentbehrlich ist. Die Praxis wird zeigen, ob dieser Preis nicht zu hoch ist.

Der Beitrag ist zuerst erschienen im F.A.Z. Einspruch am 18.02.2021.