10. GWB-Novelle: Was ist neu bei der Zumessung von Kartellbußgeldern?

Mit Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt ist am 18. Januar 2021 die 10. GWB-Novelle in Kraft getreten. Sie ordnet auch das deutsche Kartellbußgeldrecht neu. Was sich bei der Höhe und Zumessung von Geldbußen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen ändert, fasst der folgende Beitrag zusammen.

Mit der 10. GWB-Novelle, auch GWB-Digitalisierungsgesetz, wird das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) den Anforderungen an die Digitalisierung angepasst. Zugleich wird die ECN+-Richtlinie umgesetzt. Hier dockt die GWB-Novelle mit neuen Regelungen zur Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen, zum Kronzeugenprogramm, den Ermittlungsbefugnisse der Kartellwächter sowie dem gerichtliche Bußgeldverfahren an.

Die Bußgeldzumessung war bisher sowohl in der Praxis des Bundeskartellamtes als auch durch die Gerichte mit Rechtsunsicherheiten verbunden. Die GWB-Novelle bringt hier nun mehr Klarheit, aber vor allem auch Verschärfungen für Unternehmensverbände.

Bisheriges Rechtsschutzdefizit aufgrund unterschiedlicher Berechnungsweisen

Seit der 7. GWB-Novelle gilt für Unternehmensgeldbußen die 10%-Grenze, sprich: bei einem schwerwiegenden Kartellverstoß droht eine Geldbuße in Höhe von bis zu 10% des weltweiten Jahresumsatzes. Die Bußgeldleitlinien des Bundeskartellamts sehen allerdings vor, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine niedrigere, fallbezogene Obergrenze gilt. Die Kartellbehörde berücksichtigt nämlich bei der Bestimmung des Bußgeldrahmens das Gewinn- und Schadenspotenzial, welches vom tatbezogenen Umsatz abhängt. Vor allem Konzerne mit hohen weltweiten Umsätzen profitierten bislang von diesem sogenannten „Günstigerprinzip“.

Die Leitlinien des BKartA sind für die Gerichte allerdings nicht bindend. Vielmehr ordnen diese eine Tat innerhalb des weiten gesetzlichen Bußgeldrahmens unter Abwägung aller verschärfenden und mildernden Faktoren ein und berücksichtigen dabei z.B. auch die Schwere und Dauer der Tat. Bei Einsprüchen gegen eine Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamtes kam es in der Praxis daher immer wieder zu einer Vervielfachung der Bußgelder, die das Bundeskartellamt verhängt hatte.

Dies hat in der Vergangenheit dazu geführt, dass immer weniger Unternehmen Rechtsmittel gegen Bußgeldbescheide eingelegt haben oder Einsprüche kurz vor Verfahrensbeginn aus Sorge vor einer Erhöhung der Geldbuße zurückgenommen haben. Die unterschiedliche Berechnungsweisen der Geldbußen wurde daher zu Recht als rechtsstaatliches Defizit wahrgenommen. Nun sollen die zusätzlichen gesetzlichen Kriterien bei der Bußgeldzumessung mehr Rechtssicherheit für Unternehmen schaffen.

Kriterien für die Bußgeldzumessung erweitert

Bei Kartellrechtsverstößen drohen Unternehmen auch in Zukunft Geldbußen von bis zu 10% des Jahresumsatzes. Die konkrete Geldbuße im Einzelfall wird nun aber nun gemäß § 81d GWB nach gesetzlichen Kriterien festgelegt, die neben der Schwere und Dauer des Kartellverstoßes heranzuziehen sind.

Zu diesen Kriterien gehören:

• die Art und das Ausmaß der Zuwiderhandlung, insbesondere die Größenordnung der mit der Zuwiderhandlung in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang stehenden Umsätze (= tatbezogener Umsatz),
• die Bedeutung der von der Zuwiderhandlung betroffenen Produkte und Dienstleistungen,
• die Art der Ausführung der Zuwiderhandlung,
• vorausgegangene Zuwiderhandlungen des Unternehmens und
• das Bemühen des Unternehmens, die Zuwiderhandlung aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen sowie nach der Zuwiderhandlung getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen.

Unzureichende Behebung des Rechtsschutzdefizits

Vor allem die Erhebung des tatbezogenen Umsatzes in den Rang eines gesetzlichen Zumessungskriteriums ist ein wichtiges Zeichen des Gesetzgebers. Gerichte werden künftig im Rahmen der Beweisaufnahme klären müssen, wie hoch der tatbezogene Umsatz war.

Das Maß an gewonnener Rechtssicherheit ist aber aus Unternehmenssicht eher gering. Denn erstens bleibt es dabei, dass es mit dem Einspruch zu einer Vervielfachung der fallbezogenen Obergrenze kommen kann, so dass mitunter die Einlegung eines Rechtsmittels für sich genommen mit hohen abstrakten Risiken verbunden sein kann. Zweitens ist unklar inwieweit Gerichte tatsächlich bereit sein werden, bei verhältnismäßig geringen tatbezogenen Umsätzen eine Zumessung im untersten Bereich des gesetzlichen Rahmens vorzunehmen. Und drittens kann im Einzelfall strittig sein, was der mit der Zuwiderhandlung in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang stehenden Umsatz ist. Das Gericht kann sich mit der Feststellung einer Größenordnung begnügen.

Festzuhalten ist, dass eine Einspruchseinlegung vor allem bei vergleichsweise geringfügigen Verstößen von Großkonzernen künftig mit weniger Risiken verbunden sein wird. Die Verteidigung in Einspruchsverfahren wird sich künftig stärker in den Blick nehmen, was denn überhaupt der tatbezogene Umsatz ist.

Raum für „Compliance Defence“

Zu begrüßen ist, dass nach der Zuwiderhandlung getroffene Compliance-Maßnahmen mildernd bei der Zumessung berücksichtigt werden können. Unternehmen sollten also laufende behördliche Bußgeldverfahren dazu nutzen, ihr Compliance System zu optimieren.

Daneben können auch „vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ bei der Zumessung berücksichtigt werden. Compliance-Maßnahmen sind nach der Gesetzesbegründung „angemessen und wirksam“, wenn „der Inhaber eines Unternehmens alle objektiv erforderlichen Vorkehrungen ergriffen hat, um Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen durch Mitarbeiter wirksam zu verhindern.“

Dies wird vor allem anzunehmen sein, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

• Erstens muss die ergriffenen Vorkehrungen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung geführt haben, und
• zweitens muss weder die Geschäftsleitung noch eine sonstige für die Leitung des Unternehmens verantwortliche Person selbst an der Zuwiderhandlung beteiligt gewesen sein.

Schadenswidergutmachung – Terra incognita?

Das Bemühen um Schadenswiedergutmachung wird voraussichtlich keine große praktische Relevanz haben bei der Bußgeldzumessung, denn typischerweise erfolgt die Auseinandersetzung mit mutmaßlich Geschädigten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Bußgeldverfahrens. Meistens wehren sich Kartellsünder mit alle Möglichkeiten gegen entsprechende Ansprüche, gerichtliche Verfahren gehen oft durch alle Instanzen. In den letzten Jahren war jedoch eine zunehmende Stärkung des Private Enforcements zu verzeichnen, allerdings soweit bekannt immer nur im Nachgang zu behördlichen oder gerichtlichen Bußgeldverfahren.

In Ausnahmefällen könnte künftig auch eine aktive Schadenswiedergutmachung noch während des laufenden Bußgeldverfahrens in Betracht kommen. Die Erfahrung aus dem Wirtschaftsstrafrecht zeigt immer wieder, dass eine Schadenswidergutmachung eine ganz erhebliche mildernde Wirkung auf die Sanktionszumessung haben kann.

Unternehmensvereinigungen drohen höhere Geldbußen

Schon nach dem bisherigen Recht konnten Bußgelder auch gegen Unternehmensvereinigungen wie beispielsweise Wirtschaftsverbände verhängt werden. Mit dem neuen GWB drohen ihnen nun deutlich höherer Bußgelder.

Bislang war der Umsatz des Verbandes die entscheidende Messgröße für die Höhe der Geldbuße. Allerdings fällt dieser verglichen mit dem Umsatz der Verbandsmitglieder, die mit bis zu 10% ihres Konzernumsatzes sanktioniert werden können, zumeist gering aus, weil sich der Umsatz des Verbands in der Regel nur aus Mitgliedsbeiträgen speist

Daher gilt nach neuem Recht nun, dass die Geldbuße gegen eine Unternehmensvereinigung sich am Gesamtumsatz aller Verbandsmitglieder orientiert, wenn der Kartellstoß mit Tätigkeiten der Verbandsmitglieder zusammenhängt. Die Geldbuße kann dann also bis zu 10% des Gesamtumsatzes der Mitglieder betragen, die auf dem betroffenen Markt tätig waren. Umsätze von Mitgliedern, gegen die bereits eine individuelle Geldbuße festgesetzt wurde oder denen nach der Kronzeugenregelung die Geldbuße erlassen wurde, dürfen dabei nicht berücksichtigt werden.

Ist der Unternehmensverband zahlungsunfähig, ist nach dem Gesetz jetzt eine Ausfallhaftung der Mitglieder vorgesehen. Das bedeutet, dass die Kartellbehörde die Verbandsmitglieder verpflichten kann, bis zu einer bestimmten Frist Beiträge an den Verband zu zahlen. Bleiben die Beiträge aus bzw. reichen nicht, um die Geldbuße zu tilgen, kann die Kartellbehörde dann die Zahlung unmittelbar von jedem Mitgliedsunternehmen verlangen, das zum Zeitpunkt der Begehung des Kartellverstoßes einen Vertreter in die Entscheidungsgremien des Verbandes entsandt hatte. Ersatzweise bzw. wenn auch dies nicht ausreicht, kann die Kartellbehörde die Zahlung von jedem Verbandsmitglied verlangen, das auf dem betroffenen Markt tätig war.

Diese Ausfallhaftung greift dann nicht, wenn ein Unternehmen darlegen kann, dass es

1. von der Existenz des die Geldbuße begründenden Beschlusses des Unternehmensvereinigung nichts wusste bzw. sich vor Einleitung des Bußgeldverfahrens aktiv von diesem Beschluss distanziert hat, und
2. den Beschluss des Verbandes nicht umgesetzt hat.

Für das einzelne Mitglied ist die Ausfallhaftung insofern gedeckelt, als der zu zahlende Betrag 10% des eigenen Gesamtumsatzes nicht übersteigen darf. Die Ausfallhaftung entfällt, wenn gegen ein Unternehmen eine eigenständige Geldbuße verhängt wurde bzw. wenn diesem Unternehmen die Geldbuße erlassen wurde.

Die Neuregelung zur Bußgeldbemessung nach der GWB-Novelle führt nicht nur dazu, dass Verbänden deutlich höhere Geldbußen drohen. Sie hat auch zur Konsequenz, dass die Vorhersehbarkeit der drohenden Sanktion verloren geht. Auch ohne die Regelungen zur Ausfallhaftung trifft die Geldbuße letztlich alle Mitglieder, denen gar nichts anderes übrig bleibt, als die entsprechenden Mittel zur Verfügung zu stellen, wenn sie den Verband erhalten wollen.

Höhere Geldbußen bei Verfahrensverstößen

Für bestimmte Verfahrensverstöße, vor allem im Zusammenhang mit Auskunftsersuchen, gilt künftig keine starre Bußgeldobergrenze von EUR 100.000 mehr. Gemäß § 81c Abs. 3 GWB gilt vielmehr für Unternehmen insoweit eine Obergrenze von 1% des weltweiten Konzernumsatzes.

Diese Gesetzesänderungen wird zu deutlich höheren Bußgeldern für vergleichsweise wenig schwerwiegende Ordnungswidrigkeiten führen. Vor allem aber sind wegen der empfindlichen Sanktionsdrohung mittelbare Auswirkungen zu erwarten: Unternehmen werden sich genau überlegen, ob sie sich einer für unzulässig befundene Ermittlungsmaßnahme widersetzen.

Dies ist vor allem deshalb problematisch, da der Gesetzgeber mit der 10. GWB-Novelle zugleich auch die Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden ganz erheblich gestärkt hat, etwa in Bezug auf Auskunftsverlangen im Rahmen einer Durchsuchung. In diesem Bereich hat die 10. GWB-Novelle Unternehmen – trotz des auch für sie geltenden nemo tenetur Grundsatzes – erhebliche Mitwirkungspflichten auferlegt, die über die Bußgeldandrohung durchgesetzt werden sollen. Man darf gespannt sein, ob das Bundesverfassungsgericht die Neuregelungen in § 59 ff. GWB kassieren wird. Vieles spricht dafür, dass der Gesetzgeber hier den Bogen überspannt hat.